全程导医网 徐州医药频道：在明知生产、销售的药品没有生产许可及质检报告，且在无法保证产品标注的治疗效果的情况下，却以药品的功效宣传并销售，其行为构成销售假药罪。
案情回放
“家庭小护士”实则是假药
2013年6月6日傍晚，徐州市经济技术开发区大黄山镇张庄村徐贾快速通道桥下，三四名农村青年用大喇叭宣传并用面包车装着他们宣传的“家庭小护士”良药进行销售，引来数十名群众围观，也许是价格让人心动，也许是轻信该药的疗效神奇，不少村民纷纷掏钱购买。
当民警赶到时，发现他们是在销售一种蜈蚣蛇蝎油，并搭配赠送肾宝合剂等产品。经徐州市食品药品监督管理局认定：该蜈蚣蛇蝎油为假药，该肾宝合剂为假冒保健食品。据反映，这几名青年已在周围村镇连续销售了一个多月。
经查明，2012年12月至2013年3月，被告人李孙会在没有药品生产许可、质量检测报告和批准文号的情况下，在广西壮族自治区武鸣县益寿酒厂内自行生产蜈蚣蛇蝎油，在该产品外包装上自行编写主要成分、适用范围、用法和禁用人群，并将该蜈蚣蛇蝎油销售给被告人王阳义。
被告人王阳义自2012年底开始，从李孙会处购买蜈蚣蛇蝎油，并将李孙会向其宣传的蜈蚣蛇蝎油具有治疗皮肤顽疾、腰酸腿疼等疗效的信息，整理成宣传材料和蜈蚣蛇蝎油一起销售给被告人张文建和张文彦。
2013年2月至2013年6月间，被告人张文建、张文彦从被告人王阳义处以每件单价550元的价格购买蜈蚣蛇蝎油共计170余件(每件40盒，每盒3瓶)，并以每盒60元(每件2400元)的价格在徐州经济技术开发区大庙、大黄山等乡镇销售。
2013年6月6日19时许，被告人张文建、张文彦等四人在徐贾快速通道桥下销售蜈蚣蛇蝎油、搭配赠送肾宝合剂等产品时被民警依法查获。经徐州市食品药品监督管理局认定，该蜈蚣蛇蝎油依法按假药论处。案发后，公安机关在被告人王阳义处查获蜈蚣蛇蝎油62件(2480盒)、在被告人张文彦处查获蜈蚣蛇蝎油616盒。后王阳义家属主动将王阳义违法所得33.7万元退交公安机关;李孙会家属主动将李孙会违法所得40万元退交公安机关;张文建、张文彦家属主动将张文建、张文彦违法所得21万元退交公安机关。
被告人李孙会于2013年6月23日向广西武鸣县公安局红岭派出所投案自首，并供述了其生产、销售蜈蚣蛇蝎油的经过。根据李孙会供述，其在广西的酒厂从2012年开始生产蜈蚣蛇蝎油，外包装是红色的纸盒子，上面标有：“执行标准：QB/T1981,全国工业生产许可证：QS450015050137，广西武鸣县益寿酒厂出品，全国统一价：158元。”一盒有三瓶，是白色的塑料瓶，瓶身上有黄色商标纸，主要成分：吹风蛇、金环蛇、竹叶青、蜈蚣、蝎子等;适用范围：腰酸腿疼、皮肤顽疾、散瘀消肿、止痒等;用法：直接喷涂患处，一日三次。
这些外包装盒上的内容都是其自己编写的，具体有没有这些功能他自己也不知道。蜈蚣蛇蝎油的生产流程和配制酒的工艺一样，先用米酒或者食用酒精泡原材料(蜈蚣、蛇、蝎子、细辛、血三七等)，泡上一个礼拜后，用设备过滤后直接灌装到白色塑料瓶子内，贴上商标、把三瓶装到一个盒子里，瓶子是从摆摊的小商贩那里买的，贴上合格商标就是成品了，没有质检报告。
根据王阳义的供述，其从2012年底开始从李孙会处购买蜈蚣蛇蝎油，以430元每件的价格收购，总数约900件，以每件550元价格出售给下家张文彦、张文建等人。李孙会向王阳义宣传蜈蚣蛇蝎油具有治疗皮肤顽疾、头疼等功效，王阳义按照李孙会宣传的内容整理了蜈蚣蛇蝎油的宣传材料，并赠送给购买其货物的张文建、张文彦等下家。几名被告人简单地认为该产品是外用而不是内服，对人体应该不会有太大伤害，就以药品对外进行宣传该油具有治疗皮肤顽疾、头晕、跌打损伤等症状的疗效，让人误以为本案的蜈蚣蛇蝎油是治病的良药。
法院判决
以构成生产、销售假药罪定性
徐州经济技术开发区人民法院认为：张文建、张文彦、王阳义在明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可及质检报告，且在无法保证该油标注的治疗效果的情况下，均以药品的功效宣传并销售蜈蚣蛇蝎油，其行为构成销售假药罪。
李孙会明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可和质检报告，且在无法保证蜈蚣蛇蝎油成分和疗效的情况下，生产并销售蜈蚣蛇蝎油，其行为构成生产、销售假药罪。
根据4名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第141条第一、二款之规定，判决：被告人张文建犯销售假药罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币2万元;被告人张文彦犯销售假药罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币2万元;被告人王阳义犯销售假药罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币4万元;被告人李孙会犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币6万元。
法官说法
标注主治和疗效，完全符合药品的说明，按假药论处
在明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可及质检报告，且在无法保证该油标注的治疗效果的情况下，均以药品的功效宣传并销售蜈蚣蛇蝎油，其行为构成销售假药罪。
被告人李孙会明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可和质检报告，且在无法保证蜈蚣蛇蝎油成分和疗效的情况下，生产并销售蜈蚣蛇蝎油，其行为构成生产、销售假药罪。同时，被告人张文建、张文彦共同宣传、销售的行为属共同故意犯罪。
蜈蚣蛇蝎油是否应以药品看待或按假药论处，是否需要药品生产许可证呢?
按照《中华人民共和国药品管理法》第102条的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。该法第31条还规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号;但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。
本案中，蜈蚣蛇蝎油既不是单纯的中药材又不是中药饮片，而该产品的外包装及产品说明中标注了该产品的主治和疗效、禁忌适用人群、用法和用量，完全符合药品的标注说明，且由于该产品未获得批准文号，故依法应按假药论处。
3名青年在明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可和质检报告，且在无法保证蜈蚣蛇蝎油成分和疗效的情况下，大量销售蜈蚣蛇蝎油，并在具体的销售过程中向老百姓宣传蜈蚣蛇蝎油号称“家庭必备小护士”，有治疗各种疾病的疗效，客观上让购买者认为该油是药品，能够治疗腰酸腿疼、皮肤顽疾、散瘀消肿、止痒等病症，充分证实了3人具有销售假药的主观故意。
结合前述三人具有销售假药的主观故意，以及其在本案中的销售行为，其行为构成销售假药罪的定性成立。
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